Antes de que tomen decisión alguna, como siempre, aclaremos algunos conceptos.
Que es el compliance penal?
Es un termino inglés que se traduciría por "cumplimiento penal" o similar. Intenta expresar la necesidad de las empresas (todas las que sean personas jurídicas) de cumplir y adaptarse en el ejercicio de su actividad a lo que estipulan las normas penales respecto de la misma. En roman paladino, se trata de evitar que en la actuación de la empresa, sus administradores y la de aquellos que actuen bajo su círculo de control o autoridad se cometan delitos, o al menos, tener implementadas las medidas para que esto no pase y aplicarlas de manera efectiva.
Y esto es de ahora?
Pues sí y no. La evolución de diversos ambitos normativos apuntaban a que había que establecer planes de control en la empresa para evitar ilícitos penales. Así, por ejemplo, la Ley 10/2010 y su reglamento, el Real Decreto 304/2014, se denominan "para la prevencion del blanqueo de capitales" y establecen medidas que los profesionales y empresarios han de tomar para evitar que esto se produzca en sus empresas y despachos, mediante comunicaciones a organos oficiales (Sepblac), la elaboracion de procedimientos, y el establecimiento de organos de control internos para dicha prevención. Por otra parte la Ley 5/2010 estableció de forma expresa la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho Penal español. Finalmente la Ley 1/2015 cerró el círculo legislando una medida concreta para medir la responsabilidad penal de las personas jurñidicas, el compliance penal que se ha visto reflejada en el artículo 31 y siguientes del Código Penal. Por tanto, la medida concreta es de hace poco más de un año pero ya hace tiempo que se inició camino para establecer la responsabilidad penal de la empresa y la necesidad de planes o estrategias para evitarla.
En que consiste?
Basicamente se trata de identificar las "zonas de riesgo" en la actividad empresarial mediante las que se podrían cometer delitos y acordar las medidas preventivas que eviten esa posibilidad. El compliance penal es la única excusa que tiene la empresa frente a actividades ilicitas de sus directivos, empleados u otros dependientes. Un ejemplo: supongamos que en una empresa, una sociedad anonima de diez socios, el administrador decide no pagar impuestos cometiendo, de forma continuada un delito fiscal y otro de blanqueo de capitales. Si dicha sociedad no tiene elaborado el compliance penal, o si lo tiene pero no lo aplicó de forma efectiva, o no es capaz de demostrar en el juicio penal que el administrador en cuestión superó todas las medidas arbitradas para evitar esos delitos, conllevará la más que probable disolucion y liquidación de la empresa como pena.
De que delitos se puede hacer responsable a una empresa?
La lista es larga, quedaria resumida en todo el libro II del Código Pénal o lo que es lo mismo, cualquier delito cometido por los directivos de una empresa, sus trabajadores o subcontratados, puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad penal de la empresa en cuestión. Aqui tienen una lista:
| Tráfico ilegal de órganos o su transplante |
Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido
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Art. 156 bis 3 CP
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Trata de seres humanos
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Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido
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Art. 177 bis 7 CP
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Delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores
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Art 189 bis CP
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Delitos contra la intimidad y allanamiento informático.
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Multa 6m-2a
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Art. 197.3 CP
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Estafas y fraudes
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Art. 251 bis CP
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Insolvencias punibles
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Art. 261 bis CP
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Daños informáticos
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Art. 264.4 CP
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Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores y de corrupción privada
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• Delitos de los arts 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283, 285 y 286:
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Art. 288 CP
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Receptación y blanqueo de capitales
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Art. 302.2 CP
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Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social
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Art. 310 bis CP
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Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
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Multa 2-5a o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si la cantidad resultante fuese más elevada.
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Art. 318 bis 4 CP
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Delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal
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Multa 1-3a o, si el beneficio obtenido fuese superior, multa del doble al cuádruple del montante del dicho beneficio
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Art. 319.4 CP
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Delitos contra el medio ambiente
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Arts. 327, 328.6 CP
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Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes
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Multa 2-5a
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Art. 343.3 CP
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Delitos de riesgo provocado por explosivos
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Multa 1-3a, salvo que el perjuicio
producido fuera de importe mayor, en cuyo caso la multa será del doble
al cuádruple del montante de dicho perjuicio.
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Art. 348.3 CP
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Delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas
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Art. 369 bis CP
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Falsedad en medios de pago
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Multa de dos a cinco años
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Art. 399 bis CP
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Cohecho
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Art. 427.2 CP
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Tráfico de influencias
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Multa 6m-2a
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Art. 430 CP
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Corrupción de funcionario extranjero
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Multa 2-5a, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.
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Art. 445.2 CP
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Financiación del terrorismo
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Art. 576 bis CP
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Ciertos casos de contrabando
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En todos los casos, multa proporcional
del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o
efectos objeto del contrabando, y prohibición de obtener subvenciones y
ayudas públicas para contratar con las AAPP y para gozar de beneficios e
incentivos fiscales o de la SS por un plazo de entre 1 y 3 años.
Adicionalmente, en los supuestos
previstos en el artículo 2.2 LO 12/1995, suspensión por un plazo de
entre seis meses y dos años de las actividades de importación,
exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o
efectos objeto del contrabando; en los supuestos previstos en el
artículo 2.3 LO 12/1995, clausura de los locales o establecimientos en
los que se realice el comercio de los mismos.
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A quien afecta?
Lo hemos repetido pero lo aclaramos ahora. Si algun directivo o trabajador de una empresa aprovecha su estructura para cometer un delito, obviamente seran responsables de forma personal de lo que hicieron. Esto desencadenará la responsabilidad penal de la empresa como ya se explicó más arriba. Pero la cosa no se queda ahí, veamos el artículo 31 del Código Penal:
"El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre."
La responsabilidad se extiende a terceros que actuen en representación de la empresa, "de forma legal o voluntaria" dice la norma. Esto abarca, incluso, a terceros que trabajen externamente para la empresa. ¿Será así para los abogados, asesores o economistas que prestan consejo y actúan en representación de empresas, cuando se pongan de manifiesto delitos como el blanqueo de capitales, el delito fiscal, los delitos contra la Seguridad Social...?. Veremos que dice el Tribunal Supremo al respecto, pero la literalidad de la norma apunta a eso.
De la misma forma el articulo 31 bis b dice:
" b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso."
Es decir, que la empresa tambien será responsable de lo que hagan otras empresas o terceros que trabajen para la consecución del objeto social.
Es aqui donde queríamos llegar. La responsabilidad de la persona jurídica funciona en una doble dirección, tiene que asumirla, o puede generarla, por lo que la consecuencia que podemos extraer es que mientras tengamos relaciones comerciales o profesionales podemos llegar a ser responsables de lo que hagan nuestros clientes o proveedores dada la naturaleza extensiva de las normas.
Existen límites para el compliance penal?
No, salvo que el Código Penal habla de personas jurídicas. La única limitación que establece la ley es que en las empresas de reducida dimension, aquellas que presentan cuentas anuales abreviadas, las labores de prevención las podrá asumir directamente el órgano de administración. Por lo demás, todas las empresas que revistan forma de persona jurídica, da igual su dimensión, han de asumir esta figura.
Como podrán observar la trascendencia de esta nueva obligación es total y su regulación teje una red de responsabilidades que hace, de facto, que todos nos convirtamos en policías, vigilando lo que sucede en nuestro entorno. Es necesario tener, como mínimo, una buena elaboración de ese compliance penal para poder excusarnos. Ni que decir tiene que con esta evolucion normativa se le ha entregado a la Admistración una poderosisima herramienta coercitiva para exigir el cumplimiento de toda clase de obligaciones que afectan a la empresa, porque la alternativa puede ser la pérdida de esta como entidad misma. Como decíamos, la tormenta perfecta.
Saludos
A.Martinez
www.martinezysantiago.com
